Jüngst hatte der 1. Senat des Bundesgerichtshofes über die Frage der Verwechslungsgefahr einer verkehrsdurchgesetzten, dreidimensionalen Marke für einen mit Schokolade überzogenen, zweiteiligen Riegel zu entscheiden. Die Klägerin hat aus der für ihre Muttergesellschaft registrierten dreidimensionalen Marke, die für „nicht-medizinische Süßwaren“ registriert ist, die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch genommen, die auf der internationalen Süßwarenmesse einen Schokoriegel präsentierte.
Das Landgericht hatte es der Beklagten verboten, den von ihr präsentierten Schokoladenriegel in der zuvor wiedergegebenen Form in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, zu vertreiben oder in Verkehr zu bringen bzw. zu bewerben.
Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung der Beklagten hin das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Mit der vom Senat des Oberlandesgerichts Köln zugelassenen Revision hat die Klägerin ihre Ansprüche auf Unterlassung weiter verfolgt. Vor dem Bundesgerichtshof konnte die Klägerin mit ihrem Unterlassungsanspruch durchdringen. Die Richter des 1. Senats des BGH sahen die verkehrsdurchgesetzte Klagemarke als hinreichend ähnlich an im Vergleich zu der oben wiedergegebenen Verletzungsform der Beklagten. Nicht zu beanstanden sei die Feststellung des Berufungsgerichtes, dass die Vergleichsmarken nicht identisch seien. Allerdings sei die Auffassung, dass keine Verwechslungsgefahr zwischen den Kennzeichen bestünde, unzutreffend. Das Oberlandesgericht hatte eine markenmäßige Benutzung in der Ausführung des Schokoladenriegels der Beklagten verneint. Diesbezüglich merkte der BGH in seiner Entscheidung an, eine markenmäßige Benutzung oder – was dem entspricht – eine Verwendung als Marke setze voraus, dass die beanstandeten Bezeichnungen im Rahmen des Produkt- und/oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dienen. Die Rechte aus der Marke nach § 14 Absatz 2 Nr. 2 MarkenG, dessen Anwendung eine Verwechslungsgefahr voraussetzt, seien daher auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Hauptfunktion der Marke, das heißt die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber dem Verbraucher beabsichtigt oder immerhin beeinträchtigen könnte (BGH 1 ZR 23/14 Rn. 27).
Die Feststellung des Berufungsgerichts, dass die verkehrsdurchgesetzte, dreidimensionale Marke durchschnittlich kennzeichnungskräftig sei, wird vom 1. Senat des BGH geteilt. Allerdings wird die Ansicht des Oberlandesgerichts, dass die ähnlichen Warenform des Schokoriegels der Beklagten nicht als Herkunftshinweis verstanden werde, nicht geteilt. So weist der 1. Senat des BGH darauf hin, dass im Falle des Bestehens einer hochgradigen Ähnlichkeit zwischen einer verkehrsdurchgesetzten, dreidimensionalen Marke und dem Verletzungsprodukt, welches eine identische Ware ist, im Regelfall davon auszugehen sei, dass der Verkehr nicht nur die Form der Klagemarke, sondern auch die angegriffene Gestaltung der Verletzungsware als herkunftshinweisend wahrnehme. Aufgrund dessen sei bei der Ähnlichkeit der Vergleichskennzeichen und der Warenidentität von einer Verwechslungsgefahr auszugehen, weshalb der Unterlassungsanspruch begründet sei.
Autor: RA Eckard Nachtwey