Der erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (Aktz.: I ZR 83/12) hatte sich in einem jüngst veröffentlichten Urteil mit der Rechtmäßigkeit von Werbung in Verbindung mit Gewinnspielen für Arzneimittel zu befassen.
Die Beklagte bewarb das von ihr vertriebene Arzneimittel Aspirin in einer für Apotheker bestimmten Fachzeitschrift auf einer sechsseitigen Beilage. Diese Beilage informierte eingehend über die Entstehung und Behandlung von Schmerzen und den im Arzneimittel enthaltenen Wirkstoff. Auf der Rückseite der Beilage wurde unter der Überschrift „Gewinnen Sie mit Aspirin®“ acht Testfragen gestellt und als Belohnung für die richtige Beantwortung dieser Fragen die Verlosung von zehn Damen-Geldbörsen ausgelobt.
Die Kläger, der Verband Sozialer Wettbewerb e. V., sieht in der Gewinnsauslobung einen Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht in Form einer nach dem Heilmittelwerbegesetz verbotenen Werbegabe.
Landgericht und Oberlandesgericht verurteilten die Beklagte antragsgemäß. Der Bundesgerichtshof wies die Klage in der Revision nunmehr ab.
Das Berufungsgericht hatte in seiner Entscheidung zunächst ausgeführt, dass bei einer Werbung für Medikamente innerhalb der Fachkreise § 11 Abs. 1 Satz 1 Nummer 13 HWG keine gegenüber § 7 Abs. 1 HWG vorrangige Sonderregelung darstelle. Die Auslobung der Damen-Geldbörsen Stelle den erforderlichen Bezug zur beruflichen Tätigkeit nicht her und werde auch sonst von keiner Ausnahme in § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG erfasst.
Das Berufungsgericht hat weiter ausgeführt, dass aufgrund des hervorgehobenen Textes auf der Titelseite der Beilage und der entsprechenden Überschrift auf der Seite aleatorische Anreize gesetzt würden, die in sachfremder Weise zur intensiven Beschäftigung mit dem beworbenen Arzneimittel durch genaues Studium der entsprechenden Beilage motivieren sollten. Der nicht unbedeutende Effekt der Werbung trete bereits dadurch ein, dass die Leser sich intensiv mit der entsprechenden Beilage auseinandersetzen müssten. Aufgrund dieser intensiven Beschäftigung des Apothekenpersonals mit dem beworbenen Produkt könne eine vorhandene, positive Beziehung zu dem jeweiligen Arzneimittel noch erheblich gestärkt werden und begründe die abstrakte Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung.
In der Revision führt der BGH aus, dass die Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nummer 13 HWG aus der Regelung, dass es außerhalb von Fachkreisen nicht erlaubt sei mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderer Verfahren zu werben, nicht der Umkehrschluss gezogen werden könne, dass Preisausschreiben innerhalb solcher Fachkreise generell erlaubt seien. Vielmehr diene das Heilmittelwerbegesetz dem Schutz der Verbraucher vor Fehlentscheidungen beim Gebrauch von Arzneimitteln und vor wirtschaftlicher Übervorteilung. Zudem enthielte der § 11 Abs. 2 Satz 1 HWG einen Katalog von solchen Werbemaßnahmen, die gegenüber nicht den Fachkreisen zuzurechnenden Personen, von ihrer Art her die durch das Heilmittelwerbegesetz geschützten Interessen beeinträchtigen könnten.
Der Bundesgerichtshof urteilt, dass die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG vorliegend nicht erfüllt seien.
So führt der BGH aus, dass nicht bereits die Teilnahme an dem streitgegenständlichen Gewinnspiel die angesprochenen Kreise unsachlich beeinflussen könne, da diese dem Glauben unterliegen könnten, die Vor- und Nachteile des Arzneimittels nunmehr genau zu kennen und würden es sodann auch potentiellen Kunden empfehlen , wobei die Konsultation eines Arztes angemessen gewesen wäre.
Der BGH argumentiert, dass § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG seine Grundlage in Art. 94 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG habe, welcher ein grundsätzliches Verbot der Wertreklame beinhalte, welches nur solche Verkaufsförderungsmaßnahmen verhindern solle, die geeignet sind, bei Angehörigen der Gesundheitsberufe ein wirtschaftliches Interesse an der Verschreibung oder Abgabe von Arzneimitteln zu wecken. Da jedoch im vorliegenden Fall, so der BGH, nicht ersichtlich sei, dass die Beilage und das Gewinnspiel die Adressaten dazu veranlassen könnte, ihr Verhalten in der Beratungspraxis gegenüber Kunden aufgrund der Auslobung der Damen-Geldbörsen unsachlich zu ändern, stelle diese Werbung keinen Verstoß gegen das HWG dar.
Es reiche zudem nicht aus, wie vom Berufungsgericht noch als maßgeblich angesehen , dass sich die Adressaten der Beilage und des Gewinnspiels intensiv mit der Werbung auseinandersetzen müssten, um an der Verlosung der Geld Börsen teilnehmen zu können. Dieser Umstand führe nur dazu, dass die Werbeadressaten die Beilage intensiv studieren und lesen müssten, wodurch jedoch kein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Abgabe des Produkts geweckt würde, dem § 7 Abs. 1 HWG entgegenwirken solle. Somit stelle die streitgegenständliche Werbung mit einem Gewinnspiel für Fachkreise keinen Verstoß gegen das Verbot der Wertreklame im Rahmen des HWG dar.