Unter dem 20.05.2014 hatte der 24. Senat des Bundespatentgerichts über die Beschwerde gegen die zurückweisende Entscheidung der Markenstelle für Klasse 28 des DPMA bezüglich der Markenanmeldung 30 2011 052 754 Mach mal so! zu entscheiden (24 W (pat) 13/14).
Die Marke war beim DPMA am 03.10.2011 als Bildmarke für folgende Waren angemeldet:
„Software; Spielprogramme für Mobiltelefone und Smartphones sowie für tragbare Spielsysteme und Spielkonsolen; Spielprogramme für Computer“ (Klasse 9)
„Bücher; Magazine; Zeitschriften; Druckereierzeugnisse; Lernspiele (Unterrichtszwecke)“ (Klasse 16)
„Spiele, insbesondere Lernspiele (Unterhaltung) und Unterhaltungsspiele; Spielkarten“ (Klasse 28)
Die Marke wurde durch das DPMA zurückgewiesen, da dem Zeichen jegliche Unterscheidungskraft fehle. Die von den betreffenden Waren angesprochenen Fachkreise und Verbraucher fassten die Wortfolge Mach mal so! ohne weiteres Nachdenken als Aufforderung auf, etwas nachzumachen. Es könne sich bei den beanspruchten Waren der Klassen 9, 16 und 28 zum einen entweder um Spiele, mit von den Spielern zu erbringende Nachahmungen, beispielsweise von Mimik, Gestik oder Lauten, oder um Zubehör zu diesen Spielen handeln.
Auch die graphische Ausgestaltung verleihe dem Zeichen nicht die erforderliche Unterscheidungskraft.
Mit ihrer Beschwerde macht die Anmelderin geltend, das Zeichen bestehe aus einer unscharfen Formulierung, die nicht ausschließlich als beschreibende Angabe bewertet werden dürfe. Die Aussage „Mach mal so!“ sei diffus, interpretationsbedürftig und nicht glatt beschreibend. Zudem vermöge die graphische Gestaltung die Unterscheidungskraft in jedem Falle zu begründen.
Die zulässige Beschwerde hatte in der Sache keinen Erfolg. Auch der 24. Senat des Bundespatentgerichts geht davon aus, dass der Marke jegliche Unterscheidungskraft fehle. Die Angabe „Mach mal so!“ sei für alle beanspruchten Waren und Dienstleistungen entweder beschreibend oder jedenfalls in einem engen beschreibenden Bezug zu ihnen.
Bei der Wortfolge handele es sich um einen sprachüblichen, grammatikalisch korrekt und aus gewöhnlichen Wörtern gebildeten Aussagesatz mit der ohne Weiteres verständlichen Bedeutung als Aufforderung, „etwas nachzumachen“.
Ohne analysierende Betrachtungsweise und ohne weitere Gedankenschritte könne der Wortfolge unmittelbar der Hinweis entnommen werden, dass die so gekennzeichneten Waren dazu geeignet und bestimmt seien, sich spielerisch oder thematisch mit einer Nachahmung zu befassen. Es könne sich um Spiele, mit dem Ziel der Nachahmung, z. B. von Bewegung, Lauten oder von Mundstellungen handeln.
Dass sich aus der Wortkombination „Mach mal so!“ nicht unmittelbar, konkret und im Einzelnen ergebe, zu welcher konkreten Art der Nachahmung der Verkehr animiert werden solle, spräche nicht für deren Schutzfähigkeit. Auch relativ vage und allgemeine Informationen könnten als eine Sachinformation zu bewerten sein. Eine gewisse Allgemeinheit und Unschärfe sei bei eher reklamehaften Informationen sogar unvermeidbar. Als gängige Werbeaussage, die sich in einem Sachhinweis auf Merkmale und Eigenschaften der betroffenen Waren erschöpfe, sei die Angabe weder besonders originell noch prägnant.
Auch die für den Wortbestandteil gewählte graphische Gestaltung beurteilte der Senat nicht als derart ungewöhnlich, als dass sie geeignet sei, von der beschreibenden Bedeutung der Wortfolge wegzuführen. An den erforderlichen „Überschuss“ seien umso höhere Anforderungen zu stellen, je deutlicher der beschreibende Charakter der fraglichen Angabe selbst hervortritt.
Anmerkung der Autorin:
Diese Entscheidung des Bundespatentgerichts stellt einmal wieder hohe Anforderungen an die Unterscheidungskraft von Marken.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Marken nur dann nicht unterscheidungskräftig, wenn ihnen jegliche Unterscheidungskraft fehlt. An Werbeslogans sind insoweit nicht höhere Anforderungen zu stellen als an Wortmarken.
Die erforderliche Kognition bei der Betrachtung der Marke, sprich das Analysieren oder Interpretieren der Wortfolge, müsste allein ausreichend sein, um zur Unterscheidungskraft einer Marke führen. Nach ständiger Rechtsprechung neigt der Verkehr nicht dazu, Marken zu analysieren und zu interpretieren, sondern diese – wie sie ihm entgegentreten – aufzunehmen.
Das Zeichen Mach mal so! ist als Aufforderung zu verstehen, etwas in einer bestimmten Weise zu tun. Diese Aufforderung kann allerdings nicht als Bezeichnung der Bestimmung oder Eignung der Waren selbst verstanden werden. Denn die Ware selbst kann nichts in einer bestimmten Weise nachmachen, sondern nur der angesprochene Verkehrskreis. Somit muss der angesprochene Verkehrskreis von der Aufforderung an ihn selbst Mach mal so! den gedanklichen Schritt vornehmen und die Aufforderung dahingehend interpretieren, dass die unter dem Zeichen beanspruchten Waren dazu geeignet und bestimmt sind, sich mit Nachahmungen zu befassen. Ohne diese analysierende Betrachtungsweise steht nur eine Aufforderung an den angesprochenen Verkehrskreis. Hierin ist ein gedanklicher Zwischenschritt zu sehen, der eine Kognition erfordert.
Genau in diesem Umstand sind die Interpretationsbedürftigkeit und das Erfordernis des gedanklichen Zwischenschrittes der Wortfolge zu sehen, der dem Zeichen die erforderliche Unterscheidungskraft verleihen sollte.
Autorin: Rechtsanwältin Juliane Rater